一般取回权与出卖人取回权研究
来源:河北来仪律师事务所次数:发布时间:2017-03-15 12:20
河北来仪律师事务所 甘见来
摘要 :
破产取回权，就是为了消除或纠正管理人占有的现实财产中除了法定分配财产以外，还错误地占有他人财产的现象而设立的一项权利制度。设立破产取回权制度，有助于维护权利人的合法权益，因此，各国破产法都对破产取回权予以肯定。
《中华人民共和国企业破产法》（2007年）的第38条、第39条是对破产取回权的规定，但只是作了一般取回权与出卖人取回权的原则性规定，虽较之《中华人民共和国企业破产法（试行）》（1986年）有进步，但这仍然与破产取回权制度的应有地位和价值很不相称。并且，与国外立法相比，也存在着种类单一、可操作性差等问题。
本文拟对破产取回权的物权基础、产生原因等基础理论进行研究，通过分析我国现行破产法中的破产取回权制度的不足，借鉴国外立法经验与司法实践，来探讨在我国的破产法中应当如何对破产取回权进行较为全面、完善的法律规制，将破产取回权的行使具体化、系统化，使破产取回权制度能在我国的破产实践中得到切实贯彻，以发挥其应有的价值与作用。
关键词 一般取回权，出卖人取回权，行使条件
一、一般取回权
（一）一般取回权的概述
《中华人民共和国企业破产法》第38条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”因此，一般取回权是指权利人对于其在破产宣告前为破产债务人占有，且在人民法院受理破产申请后，被管理人依法接收而存在于破产财产中的财产有不依破产程序取回的权利。一般取回权并不是破产法新创设的权利，而是在实体法上已存在的权利，是以物权为基础而存在的。它是破产取回权的基本形态。
我国新《企业破产法》第76条规定：“债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。”因此在重整与和解期间，取回权人要取回财产，须根据《民法通则》与《合同法》的规定，依原合同进行。
(二）一般取回权与有关概念的区分
1、一般取回权与返还原物请求权
我国《物权法》第34条规定：“无权人占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”故返还原物请求权，它是指物权标的之动产或不动产被他人侵占时而发生的物权人要求返还原物，使物复归于物权人事实上的支配的权利。其构成要件有：（1）相对人对物的占有无合法理由；（2）标的物没有损毁或灭失；（3）直接向被侵占人行使或通过诉讼行使。
可见，返还原物请求权是一般取回权的理论基础，且二者的基础均为物权。但一般取回权与之相较的不同之处在于：（1）相对人不同。一般取回权的相对人是管理人，而不是无合理依据占有标的物的破产人；（2）行使的时间不同。一般取回权的行使时间为破产宣告后到破产财产分配前，而返还原物请求权的行使期间是“自侵占发生之日起1年内”（《物权法》第245条）；（3）行使方式不同。一般取回权一般以非诉讼方式为之，只有在取回权人的主张遭到管理人拒绝时则可通过诉讼方式行使，另外如果取回权人在重整期间要求取回的，应当按照原合同的约定进行；而返还原物请求权既可以直接要求侵占人返还也可以起诉至人民法院裁决。
2、一般取回权与别除权
别除权，是我国学者借用大陆法系的相关概念对我国新破产法上“特定财产的担保权”的另一种称谓，英美法系则称之为有财产担保的债权。它是指别除权人因对破产人的特定财产享有物权担保，而可以不依破产程序而就该担保标的物优先受偿的权利。
尽管一般取回权与别除权所涉及的财产都不属于破产财产，都是物权优先于债权在破产法上的转化形式。但是二者还是有区别的：（1）标的物的所有人不同。前者标的物的所有人是债权人即取回权人；而后者标的物的所有者为债务人，只不过是标的物被用于物的担保而担保了某项债权。（2）权利基础不同。前者的权利基础是所有权，其优先性来源于所有权的排他性；后者的权利基础是担保物权，其受偿性主要来自于担保物权的优先性。（3）行使的程序不同。前者通常情况下向管理人请求得以同意便可，只在取回权人的主张遭到管理人拒绝时才通过诉讼方式解决；后者必须参加债权申报和接受债权审查，并取得人民法院的同意始得行使优先权。（4）是否能够回赎不同。前者不存在回赎的问题，对于后者管理人可以通过清偿债务或者提供别除权人接受的担保，取回质物和留置物，从而使得债权人的别除权归于消灭或者可就新的标的物行使别除权。
二、出卖人取回权
特别取回权制度发迹于英国，之后被《法国民法典》所继承，并将其称为取回权，现今为绝大多数国家广泛采用。特别取回权包括出卖人取回权、行纪取回权、代偿取回权三种。其中，具有典型意义的是出卖人取回权；与出卖人取回权相比，行纪取回权只不过是在权利主体范围上略加扩大而在性质上并无区别；代偿取回权是将一般取回权行使权利的范围扩大到了取回物的替代存在形式上。在此只就特别取回权制度中具有典型意义的出卖人取回权加以分析。
我国新《企业破产法》第39条规定：“人民法院受理破产申请时出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”这一规定限定的出卖人取回权是指，出卖人已将买卖标的物发运，但买受人尚未收到且没有付清全部价款，此时买受人被受理破产，出卖人有取回在运途中标的物的权利。
出卖人取回权的法理根据在于，买受人在买卖标的物发运后被受理破产，此时的出卖人对买卖标的物已经失去了控制。如果在买受人未支付或未付清价款的情况下，不准许出卖人将运送中的货物停止送交买受人，那么在将来出卖人就仅能按一般破产程序受偿，也就是说用出卖人的财产作为破产财产用于买受人对他人的一般债务的清偿，显然有失公平。此时，为了保全出卖人的利益，新《企业破产法》赋予出卖人以取回权，对抗已取得买卖标的物所有权的买受人。
根据新《企业破产法》第39条“……管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物”的规定表明：对于这种在运途中的标的物，如果买受人需要的，管理人可以在支付了全部价款的前提下要求出卖人继续履行，即交付标的物于管理人，出卖人的取回权丧失。
三、一般取回权制度与出卖人取回权制度的完善
（一）一般取回权制度的完善
一般取回权是破产取回权的基本形态，在破产取回权制度中占有重要的地位。我国新《企业破产法》第38条只对其进行了原则性规定，缺乏对其如何行使的具体规定，造成在破产实践中一般取回权极难得到有效行使。因此，笔者认为我国破产法中应当明确一般取回权的行使条件和行使方式，并对一般取回权行使的例外情形加以规定。
1、一般取回权的行使条件
为保护破产债权人的合法权益，一般而言，财产权利人行使一般取回权应当符合以下行使的基本要件：
第一，要在合理的时间内行使。即一般取回权的行使以破产宣告为始，以破产清算结束为止。在破产分配前，权利人若未行使的，视为放弃行使一般取回权。破产财产分配后，再行使一般取回权的，不发生法律效力。
第二，一般取回权的基础权利应当具有完全的对抗效力。一般取回权的基础，必须能够对抗破产债权人，否则不得行使取回权。在我国，由于物权的变动采取的是登记对抗主义，所以对抗的效力是基于登记而产生，不登记则无对抗第三人的效力，就不能行使取回权。
第三，一般取回权的标的物必须是确实存在的物。一般取回权的行使，只限于取回原物。若原物已经灭失，则丧失一般取回权，权利人就无法行使一般取回权。
第四，一般取回权的行使必须以管理人为唯一相对人。一般取回权的行使既不依破产程序进行，在没有争议的情况下也不需要通过诉讼程序进行，但必须通过管理人的许可和履行一定的程序才能行使，而不得擅自取走取回物。
第五，权利人行使一般取回权应当依照民法诉讼时效的规定。这主要针对的是有争议的标的物，而需要以诉讼程序取回的情况。在此情况下，权利人应当按照民法规定的诉讼时效来行使一般取回权。否则，权利人的请求将不受人民法院的保护，管理人也可以已过诉讼时效为由而进行抗辩。
第六，权利人在取回定作物、保管物等财产时，存在相应对待给付义务的，应当在向管理人交付加工、保管等费用之后才能取回。
2、一般取回权的行使方式
由于一般取回权是不依破产程序而受偿的权利，因而一般取回权的行使主要有两种方式：首先，取回人可以直接向管理人主张取回，而不必通过诉讼；其次，当取回权人的主张遭到管理人拒绝时，则可通过诉讼方式行使。此诉讼一般是给付之诉，也可能首先是确认之诉。权利人行使一般取回权的方式具体分析如下：
其一，非诉讼方式。一般取回权是不依破产程序而受偿的权利，因而权利人可以直接向管理人主张而不以诉讼为必要。具体可以分为三种情形：首先是在管理人直接支配取回权标的物并承认权利人的取回权时，管理人得依一定程序将该标的物交还权利人。其次是在管理人欲将处于权利人支配之下的取回权标的物作为法定财产而请求权利人转交时，权利人得行使取回权而拒绝转交。最后是在管理人并未控制取回权标的物而是由破产人自由处分时，权利人得直接针对破产人行使取回权。
其二，诉讼方式。在管理人对取回之物或取回权的存在有争议且双方无法协商一致时，就应当通过诉讼方式请求人民法院来确定。有两种具体情况：一是在管理人否认要求取回处于其支配下的标的物的权利人有取回权时，权利人得提起诉讼请求人民法院裁决。同样管理人也可以诉讼的方式来请求人民法院否认权利人的主张。二是在管理人请求权利人归还处于权利人支配下标的物而因权利人行使取回权拒绝归还时，管理人得提起诉讼请求人民法院支持其主张。同样，权利人也可以抗辩之诉的方式请求人民法院承认自己的取回权，否认管理人的主张。
3、一般取回权行使不能或不完全行使的情形及救济
第一，不得违反公序良俗。公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。公序良俗原则指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。‚它的本质是社会公共利益。权利和自由的保护以不违反社会利益为条件，即个人在行使其权利和自由时，负有遵守公序良俗的义务。因此，取回权作为债权人在破产法上的一项权利，行使时亦应当符合公序良俗，否则就会丧失：如在留置权中，（1）当留置物是鲜活易腐等不易保管物时，因留置权人为保值而变价的，此时若留置权人破产，则被留置权人因留置物的不存在而不得行使一般取回权，但可以就变价行使赔偿取回权得到救济。（2）当留置物是正在对特定人维持生命的仪器等物时，若取回权人取回，肯定会危及此特定人的生命，违背公序良俗。所以，取回权人不得行使一般取回权，而只能就留置物的等价依赔偿取回权得到救济。
第二，善意取得。在取回权标的物被受法律的保护的占有人（破产人、管理人）转移给善意第三人时，权利人不得向此善意第三人主张一般取回权。但为了保护权利人的合法权益，笔者认为应从以下情形救济：其一，该善意第三人已向让与人付清价款的：若转让发生在破产宣告前的，权利人不得行使一般取回权，而只能以损害赔偿请求权作为破产债权要求破产债务人清偿；若转让发生在破产宣告后的，权利人同样不得行使一般取回权，但能以损害赔偿请求权作为共益债权由破产财产优先受偿。其二，该善意第三人未向让与人支付价款的，权利人不得行使一般取回权，但得以代偿取回权而受偿。
第三，标的物毁损、灭失。一般取回权的行使只限于原物。若标的物已经毁损、灭失，权利人就不能请求返还原物，无法行使一般取回权。但根据标的物毁损、灭失的时间和责任人的不同，对权利人行使一般取回权的不能可以从以下情形进行救济：一是，因债务人或管理人主观过错致使标的物毁损、灭失的。若在破产宣告前时，权利人不享有取回权，只能主张损害赔偿；若在破产宣告后时，权利人也不享有债权，但能以损害赔偿请求权作为共益债权由破产财产优先受偿。二是，非因债务人或管理人主观过错而致使毁损、灭失的。首先因法律上的原因而占有他人之物的，在合法占有期间，若当事人双方未对标的物风险的负担另有约定的，则标的物毁损、灭失的风险由权利人承担。若标的物因不可抗力或意外事件毁损、灭失的，权利人不得请求损害赔偿。其次因法律上的原因而占有他人之物，当事人双方之间有约定由债务人或管理人承担标的物的毁损、灭失风险的，则权利人可以请求赔偿损失。所不同的是：若标的物的毁损、灭失发生于破产宣告前的只能作为破产债权；若标的物的毁损、灭失发生于破产宣告后的，则应作为共益债权。最后因无因管理占有他人之物的，标的物因不可抗力或意外事件毁损、灭失的，权利人不得请求损害赔偿。三是，没有法律上的原因占有他人之物的，则构成非法占有他人财产。标的物的毁损、灭失，无论是否出于债务人或管理人的过错，均应承担赔偿责任，权利人都有权请求损害赔偿。若在破产宣告前，则以破产债权行使权利；若在破产宣告后，则以共益债权行使权利。
第四，所有权因添附或加工而消灭。在保留所有权或其他物权因添附或加工而由受让人取得所有权时，若受让人破产，则所有权人就无行使一般取回权的可能，而只能作为一般破产债权受偿。即时当事人就依附合或加工的所有权之归属有特约的，其特约应归于无效。
（二）出卖人取回权的完善
我国新《企业破产法》第39条：“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”的规定就是出卖人取回权，又叫买卖标的物的取回权。这较之《企业破产法（试行）》是一个巨大的进步。但我国破产法律没有明确规定出卖人取回权的行使条件和限制情形，应当予以完善。
1、出卖人取回权的行使条件
第一，标的物一定要在运输途中。即破产受理前，出卖人已将买卖标的物发运并且买受人没有收到。当买受人被受理破产时，买卖标的物正在运输的途中，此时买卖标的物已经脱离了出卖人的直接控制，但买受人也并没有实际占有该物。如果出卖人在发运买卖标的物前，买受人已经被受理破产，出卖人为了保护自身的利益，就不会发运买卖标的物；如果买受人在被受理破产前，已经收到了买卖标的物，那么买卖标的物的所有权发生移转，买受人成为所有人，出卖人就不再享有取回权，其债权就只能作为破产债权受偿。
第二，在破产受理前，买受人未支付或未付清全部价款。在买受人丧失履行义务的能力时，保护出卖人的利益，是破产法创设出卖人取回权制度的目的。若在破产受理前，买受人已经付清全部价款，则出卖人没有损失可言，破产法也就没有了保护其利益的理由。
之所以是“破产受理前”而非“破产宣告前”，是因为我国的破产程序是以破产案件的受理为开始的。破产受理后，债务人的欠缺清偿能力状况就已经被社会公众知晓，对债务人可能随时被宣告破产的情况也已经可以预料。此时，若再与债务人交易必然会加倍小心，出卖人会采取相应的手段来保护自己。所以，以“破产宣告”作为出卖人取回权成立时的时点，意义并不大。只有将出卖人取回权的成立和行使的时间提前到“破产受理”或者“破产申请”时，才对保护出卖人利益具有实际的意义。
2、出卖人取回权的限制情形
其一，买卖标的物在运输途中，买受人亲自或派人提前在途中受领时。在此种情形下，应当以买受人的善意为必要。如果买受人已被受理破产，知晓货物已在运输途中而派人或亲自提前领取，是为了排除出卖人之取回权的，应当视为尚未收到，出卖人应有取回权;如果买受人提前在途中受领物品后，而被受理破产的，出卖人无取回权。然而应当指出的是，买受人在中途提前领受货物时，虽未被受理破产，但已知其被受理破产在即，以排除出卖人的取回权为目的而提前中途受领时，应视为尚未收到，出卖人仍有取回权。
其二，管理人对在运输途中的买卖标的物支付全部价款，请求出卖人交付买卖标的物时。在此种情形中，出卖权人只能按照管理人的要求继续履行，将出卖标的物交付于管理人，从而取得全部价款。出卖人的取回权因此而丧失。
结语
破产取回权制度是破产法的“公平清偿债权”的宗旨的深刻体现，是破产法中的重要制度。它以维护权利人的合法权益为核心，是法学理论的智慧成果，是立法者为使所有的主体在破产情势下得到真正的公平而做出的价值衡量的结果。由于破产取回权制度在破产法上的适用于我国尚处于初级阶段，司法实践也不十分规范。因此，本文一方面对破产取回权中具有典型意义的一般人取回权与出卖人取回权的相关理论做了分析，另一方面对我国破产法应如何明确的、完整的确立一般人取回权制度与出卖人取回权制度进行了探讨，以便对我国的破产取回权制度的实践有一定的参照作用。
参考文献
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