浅析按揭贷款保证金账户质押的法律风险防范
来源:河北来仪律师事务所次数:发布时间:2017-03-15 12:16
李智江 河北来仪律师事务所
银行在办理信贷业务时，通常采取保证金账户作为质押，在银行界实践中被广泛运用的一类担保方式。但是，银行对账户质押是否具有优先受偿权？保证金账户质押是否具有对抗第三方的效力，包括对抗执法机关的冻结和扣划的权力？由于法律上的缺陷及银行在实践中操作不当，保证金账户质押存在着很多的法律风险，那银行应如何规避和防范保证金账户质押所隐藏的法律风险？本文通过对保证金账户质押现状分析，并结合《物权法》及相关司法解释等规定就保证金账户质押的法律风险进行解析。
一、按揭贷款保证金担保现状
按揭贷款保证金担保是指银行在个人住房按揭贷款过程中按照贷款总额的一定比例向房地产开发公司（下称开发商）收取一定费用，以该费用对按揭贷款提供担保的一种担保方式。按揭贷款保证金担保在银行界普遍存在，银行及农村信用合作联社或农村商业银行（下称信用社）通常的作法是银行、信用社与开发商之间签订《个人购房贷款项目合作协议》及《售房款监管协议》，同时，银行、信用社、开发商与购房人（借款人）签订《个人购房担保借款合同》，在上述合同中约定，银行及信用社为开发商开发楼盘项目的购房人提供购房贷款，按发放贷款余额的一定比例（一般为5%）作为保证金存入开发商在银行、信用社处开立的保证金专用账户，为银行、信用社的按揭贷款提供担保。在开发商承担连带责任保证期间，购房人未按借款合同约定按期还本付息的，由开发商代为偿还，银行、信用社有权直接从保证金专用账户扣收。按揭贷款保证金担保为银行、信用社的按揭贷款提供了第二还款来源，对于维护银行、信用社的资金安全具有重要意义。但是，由于开发商负债较多，保证金专用账户中的资金被法院冻结、扣划的情形时有发生，法院方面认为，该保证金担保不属于动产质押，不具有对抗第三人的法律效力，亦即银行并无优先受偿权。因此，按揭贷款保证金担保虽好，但存在着诸多的法律风险。
二、按揭贷款保证金担保法律风险的来源
（一）法律上的风险
现有与保证金相关的法律法规主要有二：一是最高人民法院、中国人民银行在2000年9月4日发布的《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》，该通知规定：“人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施。”；二是最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《解释》)，其动产质押部分中规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”。根据上述法律规定，保证金担保实际上是一种特殊的动产质押。也就是说，要求债务人将保证金特定化并移交债权人占有后，债权人方能享有优先受偿权。但该《解释》对如何将保证金特定化未作明确规定，导致在适用时常常出现法官、当事人认识不一的现象，从而使得保证金担保存在一定的法律风险。
（二）业务操作实践中存在的风险
1、合同约定方面的风险。合作协议及个人购房担保借款合同对保证金账户中资金的性质约定不够明确，未明确将其表述为动产质押。
2、保证金担保特定化方面的风险。以结算账户或一般存款账户中的资金作为保证金或者以结算账户一般存款账户下设立的保证金子账户上的资金作为保证金，出质人仍可使用该账户办理结算和存取款；或质押人在开立保证金账户时没有任何款项，是个空户，随着个人住房贷款的发放或多笔业务的开展，按一定比例陆续存入保证金账户；或者在按揭贷款业务中由开发商缴存保证金到一定金额时，允许其在额度之外自由使用，或者当正式办妥一笔房屋抵押时释放对应的这笔保证金，另外还存在担保期间内一笔债务逾期，由银行直接从该保证金账户划款实现质押权的情况。上述作法的风险是使资产处于浮动状态而丧失“特定化”的要求而不能产生有效的担保效力，极有可能被判无效和丧失优先受偿权。
3、未签订质押合同的风险。银行未与出质人签订保证金质押书面协议，约定质押担保的范围，仅开立保证金专户。不签订质押协议的风险是没有明确保证金质押和主合同债权的对应关系，法院有可能以该保证金担保的债权不具体明确、担保范围、债权人和出质人的权利义务不确定而判定该担保无效，从而使银行丧失对该保证金的优先受偿权。
4、按揭贷款业务中开发商提供保证金担保未经公司股东会同意。根据公司法和担保法的相关规定，董事、经理或仅经董事会决议同意，为公司股东和其他个人债务提供担保属无效担保。
三、按揭贷款保证金担保的风险防范措施
根据前文的分析，对于按揭贷款保证金担保的具体操作，我国现行的法律还存在不少空白之处，立法的不完善赋予了司法者更多的自由裁量权，客观上也给实务中认定保证金的物权担保性质带来了许多不确定性。为有效防范保证金担保法律风险，建议在选择保证金担保方式时进行如下规范：
（一）建议银行、信用社在与开发商签订的《个人购房贷款项目合作协议》及《售房款监管协议》中明确约定保证金专用账户中资金的性质属于动产质押。
（二）开立保证金专用账户，力求一笔债权对应一个保证金专用账户, 保证金专户的设立必须规范。建议银行、信用社制作专门的开立单位银行结算账户申请表，其中必须体现保证金专用账户及资金性质。鉴于个人住房贷款等交易业务笔数多、金额小，每笔债权都开立一个保证金专户不现实也难以管理，因此，可以考虑开立一个总的保证金账户。通过具体的每一笔业务按下述第（三）项《保证金质押合同》来对应每一笔个人住房贷款债权等业务。
（三）规范《个人购房担保借款合同》中保证金质押条款或《保证金质押合同》。建议银行、信用社在办理每笔保证金质押业务时，一是要求客户以申请、承诺书等形式表明保证金“质押”的意愿；二是保证金账户质押的应签订《动产质押合同》或者规范《个人购房担保借款合同》中保证金质押条款、存单质押的签订《权利质押合同》。从而满足《担保法》司法解释第85条关于金钱质押要求，成立金钱的动产质押，确保质押效力。单独签订《保证金质押合同》，对保证金质押有关事项做出全面详尽的约定；如果不单独签订《保证金质押合同》，只签订《个人购房担保借款合同》的，应当对《个人购房担保借款合同》中保证金质押条款进行详细的约定，以切实保障保证金的优先受偿权。
（四）保证金应专款专用，不能允许出质人用于其他用途。以金钱为主的特殊动产为标的物成立质押法律关系，必须要符合“特定化”的构成要件。因此签订质押合同后，合同中约定的保证金账户一般不能供出质人自由使用，即资金在账户出质后应当“冻结”，不能浮动。即使在所担保的主债权金额减少时，一般也不应同意出质人使用账户内相应比例的保证金，即随贷款余额的减少而减少。该账户内的资金的使用仅限于银行、信用社依照质押合同的约定用于扣收逾期贷款。
（五）公司为股东或个人债务担保的保证金质押必须严格按照公司法的要求，经过股东大会批准，出具股东大会决议。
（六）对于出质人和债务人为同一人的情况下，可按照合同约定从保证金专用账户上直接扣划保证金并用于清偿所欠债务本息；对于出质人为第三人的，虽然在合同约定中可以直接从保证金账户上扣划,但在保证金账户上划收本息时应谨慎，应在扣划前后应及时书面通知出质人。
（七）加强保证金账户及合同的管理工作，严格按照保证金质押协议，规范存入和支取保证金。在签定质押合同后，应及时归档并由专人管理，遇有权机关要求冻结或划扣的，应告知该账户的性质，并及时提交主债权合同、质押合同和所担保的贷款余额，提请法院保护银行、信用社的优先受偿权。有权机关应当在银行、信用社行使质押权并扣收保证金后仍有余额的情况下，方可进行扣划。同时银行、信用社可以建议法院继续查找和执行公司的其他财产。
（八）善于利用其他质押形式。对于浮动类的保证金质押，由于在法律上具有不确定性以及操作中的复杂性，建议针对多笔借款合同提供的保证金质押担保的同一担保人，可以将相关对应的单笔保证金转换为存单并将其质押。《担保法》和《物权法》对于存单质押的法律效力规定比较明确，操作比较简单，在质押情形消除或对应的主债权履行完毕的情况下，银行、信用社可以将对应的存单解除质押；在发生可以行使质权的情况时，银行、信用社可以按照合同支取相应存单项下的款项以清偿逾期债权。当然银行、信用社也可以同担保方签订最高额质押合同，把所有的相关存单都质押在该合同项下，一旦发生可以行使质权的情形，银行、信用社可以依约将所有质押存单变现以清偿债权。通过这种方式，既可以保证债权的安全又可以对抗有权机关的冻结和划扣。
